Grundnotat om fusioner og virksomhedsovertagelser

Resumé

1. Baggrund og indhold

Kommissionen har den 11. december 2002 offentliggjort en såkaldt fusions-pakke. Fusionspakken indeholder forslag til ændring af EU’s gældende fusionsforordning (Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 af 21. december 1989) samt udkast til en meddelelse med retningslinier for vurdering af horisontale fusioner. Kommissionens fusionspakke kommer i forlængelse af Kommissionens udgivelse af en Grønbog om revision af EU’s fusionskontrolregler i december 2001. Ved brev af 19. marts 2002 afgav Økonomi- og Erhvervsminister Bendt Bendtsen høringssvar på Grønbogen.

Den fornødne hjemmel til ændring af fusionsforordningen findes i EF-traktatens artikel 83 og artikel 308, dvs., at der kræves enstemmighed i Rådet for en vedtagelse.

Fusionsforordningen regulerer fusioner og virksomhedsovertagelser (herefter fusioner), der på grund af deres omsætning og geografiske spredning heraf inden for EU er så store, at de har såkaldt "fællesskabsdimension" og dermed skal anmeldes til Europa-Kommissionen. Det er forordningens primære opgave at sikre, at den effektive konkurrence i EU ikke påvirkes negativt af fusioner.

Europa-Parlamentet har endnu ikke udtalt sig om Kommissionens forslag til ændring af fusionsforordningen, men vil blive hørt. Det skal nævnes, at Europa-Parlamentet har udtalt sig om Kommissionens Grønbog, jf beslutning af 4. juli 2002 om Kommissionens Grønbog om revision af Rådets forordning (EF) nr. 4064/89 (KOM(2001)0745 – C5-0159/2002 – 2002/2067(COS)). Europa-Parlamentet gav i beslutningen udtryk for en generel positiv holdning over for Kommissionens forslag om revision af fusionsreglerne.

Kommissionen lægger op til, at Rådet skal behandle ændringsforslaget i løbet af 2003 med henblik på, at den endelige forordning herefter kan træde i kraft den 1. maj 2004 (samtidig med den nye Rådsforordning nr. 1/03 af 13. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens art. 81 og 82, som blev vedtaget på Rådsmødet (konkurrenceevne) den 26. november 2002).

Kommissionen foreslår ændring af den gældende fusionsforordning på en række områder:

Sagsfordelingen mellem Kommissionen og medlemsstaterne – forenkling af henvisningssystemet.

Sagsfordelingen mellem Kommissionen og medlemsstaterne bestemmes af den geografiske fordeling af de fusionerende virksomheders omsætning.

Derudover kan en medlemsstat – i tilfælde af, at en fusion skal behandles i Kommissionen – anmode om henvisning af sagen til den nationale konkurrencemyndighed, hvis den kan godtgøre, at fusionen har en særlig påvirkning på et marked i medlemsstaten. En eller flere medlemsstater kan også anmode Kommissionen om at overtage en fusionssag i tilfælde, hvor sagen enten skulle være behandlet hos en eller flere nationale konkurrencemyndigheder eller, hvor medlemsstaten ikke selv har fusionskontrol.

Forordningsforslaget søger at forenkle henvisningssystemet således, at det hurtigere kan bestemmes, hvor en fusionssag skal behandles. Myndighedernes ressourceforbrug i forbindelse med henvisninger af sager til og fra Kommissionen forventes derved også at kunne reduceres.

Kommissionens forslag går bl.a. ud på, at Kommissionen automatisk skal være enekompetent til at behandle en fusionssag i hele EØS, hvis alle eller mindst 3 medlemsstater anmoder Kommissionen om at overtage sagsbehandlingen, når begrundelsen er, at sagen menes at kunne få betydelige grænseoverskridende virkninger.

Endvidere skal det være muligt for Kommissionen at tage initiativ til at henvise sager til en eller flere medlemsstater, ligesom de fusionerende parter – inden fusionens anmeldelse - skal have mulighed for at anmode Kommissionen om, at sagen henvises til den rette myndighed, inden fusionen anmeldes.

Endelig foreslår Kommissionen at ændre fristen for medlemsstaternes anmodning om henvisning af en sag fra Kommissionen til medlemsstaterne fra 15 arbejdsdage til 10 arbejdsdage.

Det materielle vurderingskriterium

I den nuværende forordning vurderes fusioner efter den såkaldte "dominans-test" – dvs. det vurderes, om en fusion skaber eller styrker en dominerende stilling, som bevirker, at den effektive konkurrence hæmmes betydeligt inden for fællesmarkedet. Dette kriterium har virket efter hensigten. Der hersker dog tvivl om, hvorvidt en fusion, hvor fusionsparterne bliver i stand til at forhøje priserne og dermed kommer til at udøve markedsstyrke uden at ty til samordning (hvorved virksomhederne er gensidigt afhængige) og uden nødvendigvis at være størst på markedet, vil kunne forbydes med den nuværende dominanstest. Det kunne f.eks. være tilfælde, hvor den 2. og 4. største aktør på et oligopolistisk marked (dvs. et marked med 2-6 nogenlunde lige stærke virksomheder) fusionerer uden dermed at opnå den største markedsandel.

Derfor foreslås det at supplere formuleringen af dominanstesten i forordningen med en passus, hvori man fastslår, at dominansbegrebet også "fanger" ovennævnte situation.

Mere rationelle tidsrammer for anmeldelse af planlagte fusioner til Kommissionen

Under den nuværende forordning skal anmeldelse af en fusion ske inden 1 uge fra fusionsaftalens indgåelse, offentliggørelse af offentligt overtagelsestilbud eller erhvervelsen af en kontrollerende indflydelse. Samtidig må fusionen som hovedregel ikke gennemføres inden Kommissionens godkendelse heraf.

Netop som følge af, at virksomhederne ikke må gennemføre fusionen inden Kommissionens godkendelse heraf, foreslås det, at en-ugesfristen for anmeldelse slettes. Det er virksomhedens egen økonomiske interesse at få en godkendelse så hurtigt som muligt, således at de kan føre deres fusion ud i livet. Som følge heraf, er det ikke nødvendigt at forcere en hurtig anmeldelse. Dermed gives virksomheder, der eksempelvis skal anmelde fusioner i flere lande bedre mulighed for at forberede og koordinere anmeldelserne.

Forbudet mod at gennemføre en fusion inden Kommissionens godkendelse ophæves ikke.

Mere fleksible tidsrammer for vurderingen af fusioner

For at fristerne for behandling af fusioner kan blive mere i overensstemmelse med den enkelte fusions kompleksitet, foreslår Kommissionen, at gøre fristerne mere fleksible, end de er i dag.

Det foreslås, at fristen på 25 arbejdsdage i fase I (den indledende fase, hvori mange forholdsvis uproblematiske fusioner godkendes) automatisk skal udvides til 35 arbejdsdage, når der afgives tilsagn. I dag udvides den kun til 30 arbejdsdage.

Endvidere skal fristen i fase II (perioden, efter fase I, hvor mere problematiske fusioner godkendes eller forbydes) som noget nyt automatisk udvides med 15 arbejdsdage, når der afgives tilsagn inden den 55. arbejdsdag i fase II. Dermed tilskyndes virksomhederne også til at afgive tilsagn så tidligt i processen som muligt.

Endelig indføres – også som noget nyt – muligheden for en frivillig forlængelse af fase II. Her kan virksomhederne i komplekse fusionssager senest 15 arbejdsdage efter indledningen af fase II anmode om forlængelse af andenfasefristen med op til 20 arbejdsdage.

Det skal bemærkes, at den samlede fristforlængelse i fase II, i hver enkelt fusionssag ikke kan overstige 20 arbejdsdage.

Kommissionens håndhævelsesbeføjelser skal styrkes.

De nuværende bødestørrelser har været uændrede siden 1990. Med henblik på at tillægge bødestørrelserne afskrækkende virkning foreslås det, at bøderne for f.eks. at gennemføre en fusion, der har fået et forbud, hæves fra max. 50.000 EUR til max. 1 % af den årlige omsætning.

Ligeledes skal tvangsbøderne for f.eks. ikke at afgive oplysninger inden for en given frist hæves fra max. 25.000 EUR til max. 5 % af den årlige omsætning. Det foreslås også at udvide muligheden for at give tvangsbøder i situationer, hvor virksomhederne undlader at efterkomme påbud fra Kommissionen i forbindelse med fusionsgodkendelser eller dispensation fra gennemførelsesforbudet.

Endelig gives Kommissionen beføjelser til at indhente udtalelser fra fysiske personer.

Herved bringes Kommissionens undersøgelsesbeføjelser og sanktionsmuligheder på disse punkter i overensstemmelse med de tilsvarende bestemmelser i den nye gennemførelsesforordning til traktatens artikel 81 og 82.

VI. Udvidelse af fusionsbegrebet

Er flere transaktioner betinget af hinanden, eller så snævert forbundne, at de ud fra deres økonomiske rationale bør behandles som én og samme fusion, skal disse betragtes som en enkelt fusion i stedet for som en række af selvstændige fusioner. Dermed undgås en kunstig adskillelse af behandlingen af fusioner, der ud fra parternes og markedets synsvinkel karakteriseres som en økonomisk helhed.

VII. Generel dispensation fra forbudet mod gennemførelse af fusionen

Kommissionen foreslår, at alle erhvervelser via aktiemarkedet fra forskellige sælgere, dvs. de såkaldte "creeping takeovers" skal fritages fra forbudet mod gennemførelse af en fusion inden Kommissionens godkendelse heraf. Forordningen indeholder i dag en sådan fritagelse for offentlige overtagelsestilbud.

Derudover foreslås det, at Kommissionen gives mulighed for at udstede en forordning, der ophæver forbudet mod at gennemføre en fusion, før den er blevet godkendt af Kommissionen eller har fået en individuel dispensation. Det er hensigten, at en sådan forordning skal gælde for de fusioner, der generelt ikke fører til en sammenlægning af markedsandele, der giver anledning til konkurrenceproblemer. Dette kan f.eks. være venturekapitalselskabers investeringer.

Fordelen ved en sådan generel dispensation er for det første, at virksomhedernes retssikkerhed øges. For det andet vil det reducere Kommissionen ressourceforbrug til udstedelse af individuelle dispensationer.

2. Europa-Parlamentets holdning

Europa-Parlamentet har endnu ikke afgivet høringssvar til Kommissionens fusionspakke, herunder forordningsforslaget.

3. Nærheds- og proportionalitets princippet

Forslaget er efter Kommissionens opfattelse i overensstemmelse med nærheds- og proportionalitetsprincippet, jf. EF-traktatens artikel 5. Forslaget sikrer, at reguleringen kun indeholder de bestemmelser, der er nødvendige for at sikre, at konkurrencen inden for det indre marked ikke fordrejes.

Forslaget findes derfor at være i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet, idet det fremsatte forslag ikke går videre end nødvendigt for at nå de i EF-traktaten fastsatte målsætninger for beskyttelsen af konkurrencen.

Kommissionen vurderer, at forslaget er i overensstemmelse med nærhedsprincippet.

Regeringen støtter Kommissionens vurdering.

4. Gældende dansk ret

Den danske konkurrencelov indeholder også regler om fusionskontrol. Imidlertid finder loven ikke anvendelse på fusioner, der er omfattet af EU-reglerne eller henvises til behandling i Kommissionen. De danske regler ligger tæt op ad EU’s forordning.

 

Forordningen kræver ikke ændringer af de danske fusionsregler. Det er dog ikke udelukket, at det på et senere tidspunkt kan overvejes, om det vil være hensigtsmæssigt at ændre visse danske fusionsbestemmelser.

5. Høring

Fusionspakken – herunder Kommissionens forslag til forordning - er sendt i høring hos medlemmerne af EU-Specialudvalget vedrørende konkurrence. Fristen for medlemmernes fremsendelse af bemærkninger var den 21. januar 2003. Konkurrencestyrelsen har pr. den 4. februar 2003 modtaget følgende bemærkninger til fusionspakken:

Forbrugerrådet støtter forslaget.

støtter forslaget.

Den finansielle sektor (Finansrådet, InvesteringsForeningsRådet, Realkreditrådet, Forsikring & Pension og Børsmæglerforeningen) er generelt positivt indstillet overfor forslaget. Sektoren vurderer dog, at forslaget om, at dominanstestens kriterier fremover bør kunne omfatte en fusion på eksempelvis et oligopolistisk marked, – selvom parterne ikke nødvendigvis har den største markedsandel – kræver yderligere drøftelse af kriterierne herfor samt fremdragelse af konkrete analyser og eksempler på oligopolistiske markeders forskellige karakteristika. Sektoren er imod forslaget om ændring af de gældende bødegrænser.

er generelt positivt indstillet overfor forslaget. Sektoren vurderer dog, at forslaget om, at dominanstestens kriterier fremover bør kunne omfatte en fusion på eksempelvis et oligopolistisk marked, – selvom parterne ikke nødvendigvis har den største markedsandel – kræver yderligere drøftelse af kriterierne herfor samt fremdragelse af konkrete analyser og eksempler på oligopolistiske markeders forskellige karakteristika. Sektoren er imod forslaget om ændring af de gældende bødegrænser.

Bryggeriforeningen savner konsistens i de valg, der er truffet i forordningsforslaget. Foreningen ønsker en udvidelse af one-stop-shop princippet (one-stop-shop princippet, er princippet om, at virksomheder, der fusionerer kun skal "handle" et sted. Det vil sige, at de skal kun have deres fusion godkendt et sted - hos Kommissionen eller hos en national myndighed) samt en afklaring af, efter hvilke kriterier og på hvilket tidspunkt henvisningerne finder sted. Endvidere mener foreningen, at vurderingskriteriet for dominans fortsat indeholder betydelige uklarheder. Endelig mener foreningen ikke, at der er behov for stramning af bødegrænserne.

savner konsistens i de valg, der er truffet i forordningsforslaget. Foreningen ønsker en udvidelse af one-stop-shop princippet (one-stop-shop princippet, er princippet om, at virksomheder, der fusionerer kun skal "handle" et sted. Det vil sige, at de skal kun have deres fusion godkendt et sted - hos Kommissionen eller hos en national myndighed) samt en afklaring af, efter hvilke kriterier og på hvilket tidspunkt henvisningerne finder sted. Endvidere mener foreningen, at vurderingskriteriet for dominans fortsat indeholder betydelige uklarheder. Endelig mener foreningen ikke, at der er behov for stramning af bødegrænserne.

Arbejderbevægelsens Erhvervsråd kan tilslutte sig det fremlagte forslag. Rådet fremkommer med en række positive kommentarer til hovedelementerne af forslaget, herunder reguleringen af bødestørrelserne og den supplerende formulering af dominanstesten som vurderingskriterium.

kan tilslutte sig det fremlagte forslag. Rådet fremkommer med en række positive kommentarer til hovedelementerne af forslaget, herunder reguleringen af bødestørrelserne og den supplerende formulering af dominanstesten som vurderingskriterium.

Danmarks Rederiforening finder generelt forordningsforslaget tilfredsstillende. Foreningen ønsker dog ikke en ændring af det nuværende dominans-kriterium. For så vidt angår henvisningssystemet ønsker foreningen et henvisningssystem, hvorefter Kommissionen bliver enekompetent hvis en fusion skal anmeldes parallelt til tre eller flere medlemsstater. Dette kan eventuelt gøres betinget af de berørte virksomheders anmodning herom. Endvidere ønsker foreningen, at muligheden for delvise henvisninger afskaffes.

finder generelt forordningsforslaget tilfredsstillende. Foreningen ønsker dog ikke en ændring af det nuværende dominans-kriterium. For så vidt angår henvisningssystemet ønsker foreningen et henvisningssystem, hvorefter Kommissionen bliver enekompetent hvis en fusion skal anmeldes parallelt til tre eller flere medlemsstater. Dette kan eventuelt gøres betinget af de berørte virksomheders anmodning herom. Endvidere ønsker foreningen, at muligheden for delvise henvisninger afskaffes.

Endeligt ønsker foreningen en tydeliggørelse af effektivitetshensynet og en frist for, hvornår Kommissionen kan erklære en fusion for ufuldstændig.

Foreningen går ud fra, at forordningen fortsat ikke vil finde anvendelse på konsortier i søtransportsektoren.

Advokatrådet støtter Kommissionens forslag.

støtter Kommissionens forslag.

Dansk Industri støtter, at Kommissionen vil anse indbyrdes forbundne transaktioner som én fusion. DI ønsker ikke, at muligheden for henvisninger til medlemsstaterne fra Kommissionen. DI tilslutter sig forslaget om, at Kommissionen opnår enekompetence, hvis tre eller flere medlemsstater anmoder Kommissionen om at overtage behandlingen af en fusion. DI ville dog foretrække et system, hvor fusioner, der skal anmeldes parallelt til tre eller flere medlemsstater, automatisk bliver af fællesskabsdimension. DI ser frem til retningslinier for fortolkningen af dominansbegrebet og støtter ligeledes forslaget om, at fusioner, der ikke fører til en sammenlægning af markedsandele, fritages fra forbudet mod gennemførelse af fusionen inden Kommissionens godkendelse. DI kan ligeledes støtte forslaget om fleksible tidsrammer for vurdering af komplekse fusioner. DI støtter ikke forslaget om ændrede bødegrænser.

støtter, at Kommissionen vil anse indbyrdes forbundne transaktioner som én fusion. DI ønsker ikke, at muligheden for henvisninger til medlemsstaterne fra Kommissionen. DI tilslutter sig forslaget om, at Kommissionen opnår enekompetence, hvis tre eller flere medlemsstater anmoder Kommissionen om at overtage behandlingen af en fusion. DI ville dog foretrække et system, hvor fusioner, der skal anmeldes parallelt til tre eller flere medlemsstater, automatisk bliver af fællesskabsdimension. DI ser frem til retningslinier for fortolkningen af dominansbegrebet og støtter ligeledes forslaget om, at fusioner, der ikke fører til en sammenlægning af markedsandele, fritages fra forbudet mod gennemførelse af fusionen inden Kommissionens godkendelse. DI kan ligeledes støtte forslaget om fleksible tidsrammer for vurdering af komplekse fusioner. DI støtter ikke forslaget om ændrede bødegrænser.

HTS – Handel, Transport og Serviceerhvervene mener ikke, at det nye henvisningssystem er tilstrækkelig klart. HTS støtter afskaffelsen af en-ugesfristen for anmeldelse af fusioner og indførelsen af mere fleksible tidsrammer for vurdering af fusioner. HTS kan ikke støtte forslaget om ændrede bødegrænser.

mener ikke, at det nye henvisningssystem er tilstrækkelig klart. HTS støtter afskaffelsen af en-ugesfristen for anmeldelse af fusioner og indførelsen af mere fleksible tidsrammer for vurdering af fusioner. HTS kan ikke støtte forslaget om ændrede bødegrænser.

Landbrugsraadet kan generelt støtte forslaget. Landbrugsraadet ønsker dog, at kriterierne for henvisning af en fusion skal blive mere objektive således, at Kommissionen ikke kan nægte en henvisning, hvis disse kriterier er opfyldt. Landbrugsraadet finder muligheden for delvis henvisning betænkelig. For så vidt angår muligheden for at anmelde indbyrdes afhængige fusioner samlet kan rådet støtte forslaget. Dette bør dog være noget, parterne kan vælge hhv. fravælge. Landbrugsraadet er betænkelige vedrørende den foreslåede udbygning af dominans-testen og mener ikke, at det er nødvendigt at hæve bødegrænserne.

kan generelt støtte forslaget. Landbrugsraadet ønsker dog, at kriterierne for henvisning af en fusion skal blive mere objektive således, at Kommissionen ikke kan nægte en henvisning, hvis disse kriterier er opfyldt. Landbrugsraadet finder muligheden for delvis henvisning betænkelig. For så vidt angår muligheden for at anmelde indbyrdes afhængige fusioner samlet kan rådet støtte forslaget. Dette bør dog være noget, parterne kan vælge hhv. fravælge. Landbrugsraadet er betænkelige vedrørende den foreslåede udbygning af dominans-testen og mener ikke, at det er nødvendigt at hæve bødegrænserne.
6. Lovgivningsmæssige eller statsfinansielle konsekvenser